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注意!以后幫朋友做擔保,這兩個字一定不能寫!否則……
在司法實踐中,保證人出現最多的就是民間借貸或金融借款合同糾紛,一些擔保人,往往無法拒絕“好朋友”“好哥們”的盛情邀請,以為只是在合同上簽個字,幫幫忙而已,其實,一旦簽字,就要對你自己的行為承擔法律責任,尤其是連帶保證責任,債權人甚至可以不向債務人要求清償,而直接要求保證人清償所有的債務。
先看兩個本地案例
1
案例一
廖某因生意需求向當地郵政儲蓄銀行貸款120萬元,與銀行簽訂借款合同,廖某的朋友曾某與龔某為該筆借款提供擔保人。借款到期后經銀行多次協商催還,廖某稱自己生意失敗已身無分文,無法償還借款。后銀行訴至法院,經尋烏法院審理后依法判決廖某歸還銀行貸款及利息,擔保人曾某與龔某承擔連帶責任。判決生效后,廖某仍未按法律文書履行義務,曾某與龔某也稱自身不是直接借款人,沒有還款的義務。銀行便向尋烏法院申請強制執行。
執行案件立案后,該院執行組依法向被執行人廖某及擔保人送達執行通知書等法律文書,廖某仍稱自己身無分文無法履行,擔保人曾某與龔某拒不履行。隨后該院依法對其3人采取查封房屋、凍結銀行卡、限制高消費等措施,并告知拒不履行失信的后果。曾某與龔某辦事消費處處限制后,意識到問題的嚴重性,立即電話聯系該院工作人員并于5月22日上午如約來到該院,在該院的主持下,兩個擔保人共同履行了該案件的全部執行款共120余萬元。
2
案例二
鐘某與原告某銀行簽訂《借款合同》,約定鐘某向原告借款40萬元用于家具生意周轉,借款期限自2018年12月13日至2019年12月12日,月息8.91‰。鐘某配偶龍某以及朋友嚴某與原告簽訂《最高額保證合同》,對鐘某的債務承擔保證責任。原告發放貸款后,鐘某未按約償還貸款。經多次催收未果后,原告訴至法院要求處理。
嚴某在南康區家具電商行業影響力較大,其經營的公司正有序的進行復工復查,如涉訴將會影響其公司發展。嚴某收到法院傳票后,主動聯系法官要求調解。法官迅速召集雙方當事人,聽取各方意見,最終達成調解方案:由嚴某履行擔保責任,代鐘某償還貸款及利息417938.8元,由鐘某、龍某夫婦分期向嚴某支付代償款。
在實施前,如果我們簽了擔保,擔保合同上沒有寫連帶這兩個字,也是推定為“連帶保證”, 但在2021年1月1日起正式實施的《民法典》對保證方式的規定有比較大的變更。根據《民法典》的相關規定,如果擔保合同或擔保條款中沒有“連帶”這兩個字,一般就認定為承擔的是“一般保證”。
那么,兩者之間有什么區別呢?一般保證,僅在債務人不能履行債務時,保證人才承擔保證責任;而連帶保證,只要債務履行期屆滿沒有履行債務,債權人既可以要求債務人履行債務,也可以直接要求保證人承擔擔保責任,無需“債務人不能履行債務”的前提。比如,甲借出100萬元給乙,丙做保證擔保。如果為一般保證,借款到期,甲必須先找乙還款,乙不能償還,甲才能找丙償還。如果為連帶保證,借款到期,甲既可以要求乙還款,也可以直接要求丙還款。因此,連帶保證對保證人的責任更大,更有利于債權人保護債權。
因此,本文首先要提醒的是:
1
如果你要為別人提供保證擔保,那么先評估一下自己的實力,該筆債務是否超出自己的承受能力。
2
如果沒有超出自己的承受能力,那么想一想你是單身還是已婚?如果已婚,配偶是否同意你來擔保?雖然保證之債不屬于夫妻共同債務,但是,也可能是需要用家庭財產來承擔相應的法律責任。
3
如果超出自己承受能力,那么請不要在保證人處隨便簽字,否則,你面臨的可能就是傾家蕩產!
4
在《民法典》還未實施的情況下,如果你一定要提供擔保,請明確注明保證方式為“一般保證”。
5
在《民法典》實施后,如果你無論如何都要為他人提供擔保,那么建議,擔保合同及擔保條款中最好不要出現“連帶”這兩個字。因為,一旦出現這兩個字,其實,這就不是別人在欠債,而是等同于你欠債,一旦債務人無力償還欠債,或有資產而不償還債務,作為債權人可以依據這兩個字要求你來償還。雖然,法律規定保證人在承擔保證責任后,可以向債務人追償,但是,也僅僅是追償而已。
民法典實施后,保證合同或保證條款中
為何不能出現“連帶”這兩個字?
《民法典》第688條第2款規定,連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,債權人可以請求債務人履行債務,也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。這意味著,如果你承擔的保證責任屬于連帶保證,那么一旦債務到期,債務人又不愿意清償債務,作為債權人可以要求保證人在其保證范圍內承擔清償責任。
如果沒有“連帶”這兩個字呢?
《民法典》第六百八十六條規定:保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。其實,這也是2021年1月1日起正式實施的《民法典》對保證方式的最大變更,而以往的《擔保法》對于保證方式約定不明確的,一律按連帶保證責任處理。因此,根據《民法典》的相關規定,如果擔保合同或擔保條款中沒有“連帶”這兩個字,一般就認定為承擔的是“一般保證”
那么,“一般保證”與“連帶保證”究竟有何區別?
▌一般保證,保證人享有先訴抗辯權,而連帶保證沒有先訴抗辯權
根據《民法典》第687條第1款的規定,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的的保證。同時,該條第2款規定了一般保證責任的先訴抗辯權,即一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,有權拒絕向債權人承擔保證責任,但是有下列情形之一的除外:(一)債務人下落不明,且無財產可供執行;(二)人民法院已經受理債務人破產案件;(三)債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力;(四)保證人書面表示放棄本款規定的權利。
根據該條款,從程序意義上講,就是通過清償順位先后的設定,確保一般保證的保證人承擔責任的時間在債務人之后,即僅在主合同糾紛經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行后,仍然未能清償債務的,一般保證人才承擔保證責任。
從實體意義上講,就是在先訴抗辯程序的支持下,實現保證人清償在后時只承擔補充性的責任。即在債務人客觀上無力償還債務時保證人方承擔保證責任。這種補充責任機制的確立,是程序上的先訴抗辯必然導致的實體性結果,是隨先訴抗辯權而產生的,這也是如果你一定要提供保證擔保,那么也要選擇一般保證而不是連帶保證的根本原因。
而連帶保證,則無先訴抗辯權的相關規定,根據《民法典》第688條的規定,連帶責任保證是指的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,債權人可以請求債務人履行債務,也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。但是連帶保證必須是在合同中明確約定,否則,根據《民法典》第686條的規定,應推定為一般保證。
然而,在現行《擔保法》(2021年1月1日將廢止)的規制下,在擔保方式沒有約定或約定不明的擔保情形推定為連帶擔保責任。因此,在新舊法規過渡階段,建議如果要作為保證人,建議明確為“一般保證”,否則根據“法不朔及既往原則”,即便在《民法典》實施后,對于2020年12月31日之前簽署的擔保協議或擔保條款,仍然會按照《民法典》實施前的法律法規來裁判。
▌免責條件不同
保證人免責的條件不同,根據《民法典》第692條的規定:無論是一般保證還是連帶保證,對于保證期間沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間和前述規定的保證期間,一般保證的債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任;在連帶保證中,債權人未在合同約定的保證期間和前述規定的保證期間要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
以上為一般保證與連帶保證的最大的區別,至于其他的區別,從上述分析可以看出,民法典實施后,如果你要為他人提供擔保,請盡量選擇“一般保證”的擔保方式,而不是“連帶保證”方式,因此,在擔保合同或擔保條款中盡量不要出現“連帶”二字,否則,后果真的可能不堪設想。
《民法典》之所以將推定保證責任的條文與《擔保法》作了截然不同的規定,就是要糾正以往公民法律意識不強,可能都不知道什么叫一般保證,也不知道什么叫連帶保證的情況下,甚至都不知道擔保的法律后果情形下,避免保證人在意思表達不真實的情況下承擔連帶保證責任。
如果你一定要為他人提供擔保,請選擇一般保證擔保,不要在合同中出現“連帶”兩個字,同時,為了減輕自身責任,如果有多個保證人,請最好與債權人約定好擔保范圍及各自的擔保份額。以避免對全部債務承擔擔保責任。
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